No puedes ser Despedido por Ser 65

Esa es la buena noticia. La mala noticia es que las normas antidiscriminatorias pueden crear nuevos problemas para los trabajadores de más edad.

Por Olev Edur

La buena noticia para los canadienses que esperan seguir trabajando más allá de la edad de jubilación común de 65 años, un número creciente de los cuales lo hacen por necesidad o deseo, es que la jubilación obligatoria ya no está permitida en Canadá. No puedes ser forzado a salir por la puerta solo porque has alcanzado una edad en particular.

La no tan buena noticia es que, por lo tanto, los empleadores son cada vez más cautelosos a la hora de contratar a trabajadores de más edad, y la discriminación por edad en el lugar de trabajo parece estar aumentando como consecuencia de ello.

En los últimos años, todas las provincias y territorios, así como el gobierno federal, han promulgado o modificado su legislación de derechos humanos para abordar la discriminación por motivos de edad en el lugar de trabajo.

» Todas las leyes de derechos humanos en Canadá ahora prohíben la jubilación obligatoria», dice Kevin O’Neill, abogado de trabajo, empleo y derechos humanos de la oficina jurídica Fasken Martineau en Vancouver. «La protección no se detiene a los 65 años.»

La prohibición de la discriminación por motivos de edad se aplicaba una vez únicamente a las personas de entre 18 y 64 años. «Ahora», dice O’Neill, «el Código de Derechos Humanos define la «edad» como 19 años o más, por lo que no se le puede decir a alguien a los 65 años, ‘Está bien, ahora tienes que jubilarte, así que vete.»

Los empleadores tampoco pueden discriminar de otro modo para obligar a un trabajador de edad avanzada a abandonar el empleo o a negarse a él por motivos de edad. La legislación de derechos humanos de Ontario, por ejemplo, especifica que:

– tiene derecho a que se le ofrezcan las mismas oportunidades de empleo que a los demás,

– no se le puede negar un trabajo, capacitación o ascenso, ni se le puede obligar a jubilarse debido a su edad, y

– tiene derecho al mismo nivel de servicios que a los demás, como tratamiento médico y otros cuidados de salud.

En otras palabras, usted tiene los mismos derechos que cualquier otro trabajador. Por supuesto, esto no significa que nunca puedas perder tu trabajo. Las personas de cualquier edad pueden ser despedidas en cualquier momento » con causa.»E incluso en ausencia de tal justificación como robo o negligencia, un empleado puede ser despedido en cualquier momento si se le da aviso suficiente o indemnización por despido en lugar del aviso. No se puede hacer porque has cumplido cierta edad.

HAY EXCEPCIONES

Una excepción a la prohibición de jubilación obligatoria se conoce como el Requisito de ocupación de buena Fe (Bona Fide Occupation Requirement, BFOR). Esto se aplicaría principalmente cuando las demandas del trabajo son tales que no podría ser realizado de manera efectiva por alguien de edad avanzada.

» Los bomberos o los pilotos de líneas aéreas, por ejemplo, todavía pueden estar sujetos a esta excepción», dice O’Neill. «También se pueden incluir otros tipos de trabajo, pero es bastante raro. Necesitas pruebas científicas bastante buenas para respaldar un plan de jubilación obligatorio.»

Los empleadores también pueden implementar un programa de jubilación obligatoria cuando el empleo continuado sería perjudicial para el empleador. El empleador tendría que demostrar que acomodar a los empleados mayores afectaría negativamente la seguridad, la moral de los empleados o los costos de la empresa, que interferiría con los derechos de otros empleados o que sería perjudicial para los convenios colectivos.

«Cuando un programa requiere la jubilación obligatoria, los empleadores deben demostrar que su programa de jubilación obligatoria se desarrolló de buena fe y está conectado racionalmente con la naturaleza del trabajo, y que sería imposible desarrollar un programa no discriminatorio sin costos indebidos o riesgos para la salud y la seguridad», afirma la literatura de la Comisión de Derechos Humanos de Ontario. «Por ejemplo, un empleador estaría obligado a demostrar que los objetivos de su programa de jubilación obligatoria no se pueden lograr a través de pruebas individuales y evaluaciones de los empleados.»

Del mismo modo, el Código de Derechos Humanos de Columbia Británica establece que, para imponer la jubilación obligatoria, los empleadores deben poder demostrar que adoptaron el requisito para un propósito racionalmente relacionado con el desempeño del trabajo y en la creencia honesta de que era necesario para el cumplimiento de ese propósito legítimo relacionado con el trabajo, o que experimentarían dificultades indebidas al acomodar a empleados individuales.

Además, los empleadores no pueden utilizar la capacidad disminuida como excusa para rescindir el empleo.

» No pueden discriminar sobre la base de que, por ejemplo, a los 69 años, te estás desempeñando de manera notablemente menos eficiente que a los 60″, dice O’Neill. «Tendrían que acomodar a alguien si fuera atropellado por un automóvil; de la misma manera, la edad, per se, se convierte en una discapacidad que se debe acomodar, hasta el punto de dificultades indebidas por parte del empleador.»

» Si un empleador puede demostrar motivos legítimos para el despido, no hay nada de malo en eso», dice Stuart Rudner, abogado de empleo de Rudner MacDonald LLP en Toronto. «Pero si solo afecta a los cuatro trabajadores de más edad de la empresa, el empleador tendría que demostrar que se hizo por razones distintas de la edad.»

LOS PLANES DE PENSIONES PUEDEN DIFERENCIARSE

Si bien los empleadores ya no pueden utilizar la edad para justificar la jubilación forzosa (excepto en los casos en que se aplique la BFOR o la dificultad), los planes de pensiones pueden seguir haciendo distinciones basadas en la edad. Esto se debe a que cuando se establece un plan de pensiones, los cálculos actuariales deben basarse en la edad para que tengan sentido. Por ejemplo, todos los planes de pensiones deben elegir una edad de terminación para calcular cuánto se debe pagar en primas cada año para garantizar que el plan esté adecuadamente financiado a un determinado nivel de dólares.

Sin embargo, los planes de pensiones no pueden obligarlo a jubilarse. Solo pueden decirle que a cierta edad, tendrá derecho a X cantidad de beneficios de pensión. Pero el hecho de que ahora pueda continuar trabajando indefinidamente arroja una llave en los cálculos y plantea muchas preguntas.

Por ejemplo, ¿puede seguir contribuyendo a su pensión después de los 65 años y adquirir un derecho a prestaciones más amplio? ¿Cómo calculan los empleadores cuánto más personas deberían recibir, si no hay forma de saber cuánto tiempo más trabajarán? ¿O simplemente pagan la prestación preestablecida y no ofrecen más oportunidades de contribuir?

» La pregunta ahora es, ¿un plan de pensiones triunfa sobre la legislación de derechos humanos?»O’Neill dice. «¿O debería haber algún tipo de compensación si sigues trabajando? Estas cuestiones aún no se han resuelto.»

LA APLICACIÓN VARÍA SEGÚN LA PROVINCIA

Si siente que ha sido objeto de discriminación por edad, tiene opciones para presentar una reclamación. Sitio web con sede en el Reino Unido agediscrimination.info, una fuente de estadísticas e información sobre discriminación por edad en varios países, incluido Canadá (el acceso al sitio depende del navegador que utilice), señala que los mecanismos de aplicación y los recursos difieren según la provincia.

«Algunas jurisdicciones permiten presentar denuncias a una Comisión de Derechos Humanos, que investigará el supuesto incidente de discriminación por edad y determinará si remitir la denuncia a un proceso judicial», aconseja el sitio web. «Otras jurisdicciones permiten que un empleado solicite directamente al tribunal administrativo, que aceptará, examinará, mediará y juzgará la queja.»

También puede iniciar una demanda civil alegando discriminación por motivos de edad. «A menudo, las demandas por discriminación por edad se presentan junto con otras acciones, como las demandas por despido improcedente», continúa el sitio web. «La parte buscará daños adicionales por discriminación por edad como parte de la demanda civil.»

Utilizando Ontario como ejemplo, el sitio web señala que el Tribunal de Derechos Humanos de Ontario (HRTO) puede otorgar una compensación financiera por el dinero perdido o gastado debido a la discriminación, así como por «daño a la dignidad, los sentimientos y el respeto propio».»Las sentencias no monetarias pueden incluir órdenes para que el empleador contrate o reincorpore a la persona, proporcione un ascenso y expulse a cualquier «acosador» del lugar de trabajo; en resumen, el empleador debe colocar al demandante en la situación que habría existido de no existir discriminación.

Además, la Oficina de Derechos Humanos de Ontario puede exigir al empleador que modifique las prácticas de contratación, elabore políticas y procedimientos no discriminatorios, aplique programas de educación y capacitación adecuados, publique el Código de Derechos Humanos de Ontario en el lugar de trabajo e incluso publique un extracto de la decisión de la Oficina de Derechos Humanos de Ontario en el boletín corporativo.

LOS EMPLEADORES SE ESTÁN VOLVIENDO CAUTELOSOS

Si bien todo esto es claramente bueno, la discriminación por edad en el lugar de trabajo puede de hecho estar aumentando como resultado de estas nuevas leyes antidiscriminatorias de derechos humanos.

En un artículo de 2014 en The Globe and Mail, el reportero Jeff Gray escribió: «Con la jubilación obligatoria para la mayoría de los trabajadores desaparecida, junto con un aumento demográfico y bajos rendimientos de las inversiones de renta fija, más trabajadores mayores están posponiendo la jubilación y permaneciendo en la fuerza laboral que nunca. Y los abogados de empleo dicen que están viendo un número creciente de casos de discriminación por edad como resultado.»

Rudner confirma este desarrollo: «No hay estadísticas, pero anecdóticamente, sí, muchos empleadores se han vuelto cautelosos de contratar trabajadores mayores porque no tienen una fecha de finalización. Antes, cuando un trabajador cumplía 65 años, le podían dar un reloj de oro y luego se iban. Si contratan a alguien a, digamos, 63 años, no pueden dejarlo ir a los 65.

«Incluso si un trabajador de 64 años se estuviera desacelerando, el empleador sabía que en otro año se iría, por lo que lo dejaron continuar trabajando y luego retirarse con dignidad a los 65», dice Rudner. «Ahora los empleadores no tienen idea de cuánto tiempo más tendrán que mantenerlos, por lo que son más reacios a contratar empleados mayores. Definitivamente estamos viendo más de eso.»

El artículo de Globe también señaló que ahora es más probable que los tribunales otorguen indemnizaciones más altas a los trabajadores de más edad que tienen menos oportunidades de volver a trabajar: «Por ejemplo, un tribunal de Ontario otorgó a un operador de máquinas de 70 años una indemnización adicional de 22 meses, o 69.000 dólares, después de 20 años de trabajo. Y en 2012, a una funcionaria de 72 años de Alberta se le devolvió el trabajo y se le otorgaron varios años de salario atrasado después de ganar un caso de discriminación por edad por una decisión de no renovar su contrato cuando tenía 67 años.»

» El problema es un campo de minas legal para los empleadores», dijo Rudner en ese momento.

DISCRIMINACIÓN DIFÍCIL DE PROBAR

Si bien estos premios más grandes y el poder de las comisiones de derechos humanos y los tribunales para ordenar la reparación pueden parecer una bendición para los trabajadores mayores, sigue siendo difícil presentar un caso ganador, porque las pruebas pueden ser difíciles de obtener.

«El desafío es que casi siempre es difícil probar la discriminación», dice Rudner. «Un empleador puede haber hecho comentarios como ‘Te estás haciendo mayor’ o ‘Estamos adoptando una estrategia juvenil’, pero si presentas una queja, simplemente la negarán.»

Como resultado, si está trabajando y está preocupado por la discriminación por edad, comience a documentar todo.

«Sea proactivo y esté atento a las señales», dice Rudner. «Si de repente empiezas a recibir advertencias sobre tu rendimiento, por ejemplo, haz lo que puedas para documentar tu rendimiento y demostrar que no está cambiando.»

Si está buscando trabajo, investigue a las empresas de antemano y busque aquellas que tengan un historial de contratación de trabajadores mayores. También puede consultar el sitio web del Instituto Canadiense de Información Legal (canlii).org) por acciones anteriores que una empresa pudo haber tenido por discriminación por edad. Hay muchas buenas perspectivas disponibles, como lo demuestra el creciente número de trabajadores de más edad que ya existen, pero aún debe andar con cuidado.

» Es irónico que estas nuevas leyes hayan llevado a la consecuencia involuntaria de crear discriminación adicional», dice Rudner.

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