HFW / Personal Property Securities Act 2009: overzicht en…

Personal Property Securities Act 2009: Overview and implications for commodities trading

de Personal Property Securities Act 2009 (Cth) (de PPSA) zal in oktober 2011 in werking treden. De PPSA is een belangrijke hervorming die zal leiden tot één enkele nationale regeling voor de regulering van “veiligheidsbelangen” in “persoonlijke goederen”.

de PPSA zal verstrekkende gevolgen hebben voor degenen die zaken doen in Australië, met inbegrip van belanghebbenden die betrokken zijn bij de handel in grondstoffen. Bedrijven moeten zich ervan bewust zijn dat bepaalde transacties die traditioneel niet worden beschouwd als het creëren van zekerheid, nu aanleiding kunnen geven tot een veiligheidsbelang dat moet worden geperfectioneerd in het kader van de PPSA. Eigendom of eigendom van goederen biedt niet langer voldoende bescherming. Het niet perfectioneren van een zekerheidsbelang zal ernstige gevolgen hebben voor de verzekerde partij indien de partij die het zekerheidsbelang verstrekt, insolvent wordt.

Wat is de PPSA en waarom wordt deze ingevoerd?

de PPSA vervangt de bestaande regelingen voor de registratie van effectenbelangen in persoonlijke goederen en verenigt meer dan 70 afzonderlijke regels van het Gemenebest, de staat, het grondgebied en het common law die momenteel van toepassing zijn op effecten van persoonlijke goederen. Een aantal bestaande registers zal worden afgeschaft en in plaats daarvan zal de PPSA één nationaal register, het PPS-Register, creëren voor de registratie van veiligheidsbelangen in persoonlijke goederen. Het niet registreren van een zekerheidsbelang in het PPS-Register (of anderszins perfectioneren) kan betekenen dat een belang in een goed verloren gaat als gevolg van een latere transactie die betrekking heeft op dat goed, zelfs wanneer een persoon nog steeds “eigenaar” is van het goed (dat wil zeggen als verhuurder of verkoper onder eigendomsvoorbehoud).

Wat is een effectenbelang?

een zekerheidsrecht op grond van de PPSA is een belang in persoonlijke goederen dat is vastgelegd in een transactie die in wezen de betaling of de nakoming van een verplichting waarborgt, ongeacht de vorm van de transactie of de identiteit van de persoon die eigendomsrecht heeft op het onroerend goed. Een verkoper zal bijvoorbeeld een zekerheidsbelang hebben in goederen die op eigendomsvoorbehoud worden verkocht totdat de verkoper door de koper wordt betaald. Bovendien zal een huurder van goederen een zekerheidsbelang hebben in de goederen waarop de huurovereenkomst betrekking heeft.

er zijn ook bepaalde belangen die in het kader van de PPSA als veiligheidsbelangen worden beschouwd, ongeacht of de transactie de betaling of de nakoming van een verplichting daadwerkelijk waarborgt. Onder meer wordt een afzender die goederen aan een geadresseerde levert in het kader van een commerciële zending (waarbij een afzender de eigendom van de goederen behoudt, maar deze aan een geadresseerde levert om deze goederen te behandelen en beide partijen deze goederen in het kader van de normale bedrijfsuitoefening behandelen) geacht een veiligheidsbelang in deze goederen te hebben.

Wat is een PMSI?

er is een bepaalde categorie effectenbelangen, bekend als een “Purchase Money Security Interest” of PMSI, die houders aanvullende prioriteitsrechten verleent. Pmsi ‘ s omvatten een door:

• een verkoper die verzekerd is van de verplichting om de koopprijs te betalen (d.w.z. een leverancier die goederen verkoopt onder eigendomsvoorbehoud).
• een persoon die de waarde heeft verstrekt om de zekerheid te kopen (d.w.z. de zekerheidsbelangen van een financier).
• het belang van een lessor of bailor in het kader van een PPS-Lease (buiten het kader van deze briefing).
• het belang van een afzender die goederen levert in het kader van een commerciële zending.

beslaglegging, verbetering en insolventie

een verzekerde moet zijn zekerheidsbelang in persoonlijke goederen “bevestigen” en “perfectioneren”. In de meeste gevallen zal beslaglegging plaatsvinden wanneer de partijen een overeenkomst aangaan die een zekerheidsbelang creëert (bijvoorbeeld wanneer een koopovereenkomst met een eigendomsvoorbehoud wordt uitgevoerd tussen een koper en een verkoper).

een door zekerheid gedekte partij moet vervolgens haar zekerheidsbelang “perfectioneren” om voorrang te behouden en ervoor te zorgen dat het zekerheidsbelang afdwingbaar is in geval van insolventie van de cedent (bv. de koper) of een ander handhavingsscenario. Indien een zekerheidsbelang niet wordt geperfectioneerd, zal de “gedekte” partij als ongedekte schuldeiser worden behandeld in geval van insolventie van de cedent (dat wil zeggen de koper).

er zijn vier belangrijke methoden om een effectenbelang te perfectioneren, waaronder::

• inschrijving in het PPS-Register.
• het in bezit nemen van de zekerheid (anders dan door inbeslagneming).
• zeggenschap hebben over de zekerheid (zeggenschap is beperkt tot bepaalde categorieën financiële activa).
• the temporary perfection rules under the PPSA.

in de meeste gevallen zal een beveiligde partij haar veiligheidsbelang vervolledigen door dit in het PPS-Register te registreren.

de duidelijke boodschap is dat het voor de bescherming van een veiligheidsbelang van cruciaal belang is dat waar mogelijk en praktisch maatregelen worden genomen om dat belang te vervolmaken.

KKS-Register

het KKS-Register is een elektronisch register dat naar verwachting 24/7 beschikbaar zal zijn om depots te ontvangen en zoekopdrachten te kunnen uitvoeren, tegen betaling. Een beperkt aantal bestaande registers wordt automatisch gemigreerd naar het PPS-Register. Beveiligde partijen moeten hun veiligheidsbelangen binnen strikte termijnen registreren.

onder bepaalde omstandigheden kan één enkele registratie meerdere transacties bestrijken. Dit betekent dat, wanneer het gebruikelijk is dat een verkoper (die onder eigendomsvoorbehoud levert) herhaaldelijk goederen levert aan dezelfde koper, de verkoper slechts één enkele financieringsverklaring hoeft te overleggen met betrekking tot die koper.

prioriteitsregels

de PPSA bevat gedetailleerde bepalingen die betrekking hebben op prioriteiten van effectenbelangen wanneer er concurrerende effectenbelangen in hetzelfde onderpand zijn.

Algemeen:

• de door zeggenschap geperfectioneerde Effectenbelangen (beperkt tot bepaalde financiële activa) hebben de hoogste prioriteit.
• PMSIs genieten dan een “super” prioriteit boven andere geperfectioneerde veiligheidsbelangen indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan en indien zij binnen de vereiste termijn naar behoren in het PPS-Register zijn ingeschreven.
• geperfectioneerde belangen hebben voorrang op niet-geperfectioneerde belangen.
• prioriteit tussen geperfectioneerde belangen onderling, en niet-geperfectioneerde belangen onderling, wordt bepaald op basis van “first In time”.
• prioriteit tussen niet-afgedekte belangen wordt bepaald in volgorde van beslag.

er zijn andere specifieke prioriteitsregels die betrekking hebben op verschillende soorten persoonlijke goederen (waaronder regels opgelegd door andere wetgeving). De prioriteitsregels kunnen worden vervangen door beveiligde partijen die onderling ondergeschikte overeenkomsten kunnen sluiten.

landbouwveiligheidsbelangen en prioriteitsregels

de PPSA bevat ook specifieke regels met betrekking tot landbouwbelangen. De houder van een geperfectioneerd veiligheidsbelang in gewassen zal “voorrang” krijgen boven andere houders van veiligheidsbelangen in dezelfde gewassen wanneer hij:

• opgegeven waarde.
• de waarde is opgegeven om de gewassen te kunnen produceren.
• ofwel wordt een veiligheidsovereenkomst gesloten terwijl de gewassen groeien, ofwel worden de gewassen geplant binnen zes maanden na het sluiten van de veiligheidsovereenkomst.

het meest voor de hand liggende voorbeeld hiervan is een banklening die aan een teler wordt verstrekt om de teler in staat te stellen zijn gewassen te produceren, terwijl de gewassen groeien of binnen zes maanden nadat de lening is verstrekt.

Afnemersbescherming

de PPSA bevat een aantal regels waarbij een koper persoonlijke goederen kan nemen zonder enig veiligheidsbelang.

een van de regels bepaalt dat wanneer er sprake is van een ongekend zekerheidsrecht. Een koper die nieuwe waarde verschaft, kan het onderpand vrij van het zekerheidsrecht verkrijgen. Bijvoorbeeld, als een teler van een zending graan het graan verkoopt aan een handelaar op kredietvoorwaarden of wanneer er een intentie is om de eigendom van het graan te behouden tot de betaling, maar de teler zijn zekerheidsrecht niet registreert en een derde koper de handelaar voor de goederen betaalt (maar de handelaar betaalt de teler niet), dan zal de koper het onderpand (dat wil zeggen het graan) vrij van het zekerheidsrecht van de teler verwerven.

een andere regel bepaalt dat een koper persoonlijke goederen zonder enig zekerheidsbelang kan nemen indien deze zijn verkocht in het kader van de normale uitoefening van de verkoop van dergelijke goederen door de verkoper. De algemene regel is onderhevig aan uitzonderingen, waaronder een waar de koper daadwerkelijk op de hoogte was dat de verkoop een inbreuk vormt op de beveiligingsovereenkomst die in het beveiligingsbelang voorziet.

gemengde goederen

de PPSA bevat ook specifieke regels voor de behandeling van veiligheidsbelangen in goederen die een niet-identificeerbaar deel van een grotere massa of een groter product worden. Bijvoorbeeld, wanneer graan door een individuele teler wordt geleverd aan de opslagfaciliteiten van een bulk handler en wordt vermengd met andere graan opgeslagen door de bulk handler. Het is mogelijk veiligheidsbelangen te volbrengen in goederen die vervolgens vermengd raken. Ook wanneer de identiteit van de oorspronkelijke goederen verloren gaat, blijft er een zekerheids belang bestaan bij de vermenging van goederen. Er zijn specifieke prioriteitsregels die betrekking hebben op meerdere veiligheidsbelangen in een gemengd product of massa. Merk op dat de waarde van het zekerheidsbelang in de massa beperkt is tot de waarde van de oorspronkelijke goederen op de dag waarop zij deel gingen uitmaken van het product of de massa.

opbrengsten van goederen

gedekte partijen kunnen in hun zekerheidsovereenkomst specificeren dat hun zekerheidsrecht zich uitstrekt tot de opbrengsten van de zekerheid. Er zijn een aantal regels die bepalen wanneer opbrengsten identificeerbaar of traceerbaar zijn en wanneer een verzekerde partij kan proberen zijn zekerheidsbelang in opbrengsten van het onderpand af te dwingen, ook met betrekking tot opbrengsten van gewassen.

Houd er nogmaals rekening mee dat het door de zekerheid gedekte bedrag (en de opbrengst ervan) beperkt zal zijn tot de marktwaarde van de zekerheid onmiddellijk voordat de zekerheid aanleiding gaf tot de opbrengst.

bewerkte voorbeelden van Australische graanhandelstransacties

Bekijk het bovenstaande diagram (stel dat alle transacties in Australië plaatsvinden) en de volgende voorbeelden:

telersperspectief

het graan van de teler is geleverd aan en in het bezit van de Bulkverwerker op consignatiebasis en het graan wordt vermengd met het graan dat door de Bulkverwerker is opgeslagen. De teler sluit met de handelaar een regeling inzake eigendomsoverdracht die door de Bulkverwerker wordt gefaciliteerd.

de teler moet passende regelingen treffen om zijn veiligheidsbelang in het graan te beschermen en bij voorbeeld:

• zichzelf beschermen in het geval dat de Bulk Handler insolvent zou worden.
• zichzelf beschermen in omstandigheden waarin het bezit van de zending aan de handelaar wordt overgedragen voordat de betaling wordt ontvangen in het geval dat de handelaar niet betaalt of insolvent wordt.

perspectief van de handelaar

de Handelaar heeft het Graan van de teler gekocht en betaald, maar moet het graan nog in bezit nemen of verkopen. De handelaar zal passende regelingen moeten treffen om zijn veiligheidsbelang in het graan te beschermen en bijvoorbeeld:

• vervolledigen van zijn zekerheidsbelang in het graan, zodat de vordering van de Bulkhandelaar achtergesteld wordt bij het zekerheidsrecht van de handelaar.
• zich te beschermen tegen insolventie van de koper wanneer de handelaar het graan verkoopt en overdraagt zonder onmiddellijke betaling.

kopersperspectief

de Handelaar heeft de graansoort van de teler niet betaald in het kader van de regeling inzake eigendomsoverdracht. De Handelaar heeft dat graan (als een deel van de gemengde opslag van graan van de bulk Hander) aan de koper door het aangaan van een forward sales arrangement zonder het nemen van fysieke levering van het graan.

het graan blijft in de opslagfaciliteiten van de bulk Handler totdat de koper het graan van de bulk Handler in bezit neemt en de handelaar volledig betaalt. De koper zal passende regelingen moeten treffen om zijn veiligheidsbelang in het graan te beschermen en bij voorbeeld:

• of de koper kan worden geconfronteerd met concurrerende vorderingen van de teler of de Bulkverwerker (d.w.z. voor onbetaalde opslagkosten).
• of de koper zijn regelingen kan structureren om gebruik te maken van een van de wettelijke beschermingsmaatregelen uit hoofde van de PPSA om de korrels vrij te stellen van enig ander veiligheidsbelang.

(noot: wanneer de koper een buitenlandse entiteit is, zijn speciale regels inzake buitenlands rechtsgebied van toepassing met betrekking tot door de PPSA gereguleerde veiligheidsbelangen.)

aanbevelingen

:

• hun handelsactiviteiten herzien om na te gaan of zij mogelijk een zekerheidsrecht op persoonlijke goederen moeten registreren.Een herziening van hun contract of handelsovereenkomsten uitvoeren om ervoor te zorgen dat zij maximale bescherming en flexibiliteit bieden in het licht van de nieuwe regeling.
• hun interne procedures te herzien om ervoor te zorgen dat het personeel naar behoren is opgeleid; dat de registratie (of andere middelen van perfectie) van het veiligheidsbelang plaatsvindt; en dat de juiste administratie wordt bijgehouden om te reageren op eventuele betwistingen van het geregistreerde veiligheidsbelang.
• controleer periodiek de beveiligingsbelangen die tegen hen zijn geregistreerd (d.w.z. Als u een koper van goederen en diensten bent, kunnen leveranciers een belang tegen u hebben geregistreerd).

Voor meer informatie, neem contact op met Aaron Jordanië, Partner, op +61 (0)3 8601 4535 of [email protected] of Chris Lockwood, Partner, op +61 (0)3 8601 4508 of [email protected] of Hazel Brasington, Partner, op +61 (0)3 8601 4533 of [email protected] of Stephen Thompson, Partner +61 (0)2 9320 4646 of [email protected], or Alexandra Birdseye, Associate, on +61 (0)3 8601 4549 or [email protected], or your usual contact at HFW.

Download file as PDF